In un caso di opposizione a decreto ingiuntivo su ricorso di una banca, il tribunale rigettava preliminarmente l'eccezione di improcedibilità dell’opposizione per mancata partecipazione dell'opponente alla procedura di mediazione di cui al D.Lgs. 28/2010 sollevata dalla parte opposta.
Richiamandosi a Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 18 settembre 2020, n. 19596 il giudice ritiene sottoposta alla condizione di procedibilità solo la domanda monitoria e non già l'opposizione che si configura come resistenza alla domanda.
Se anche si volesse aderire all'orientamento giurisprudenziale citato dalla parte opposta (Cassazione civile sez. III, 27/03/2019, n.8473) al più potrebbe essere la mancata partecipazione della parte (opposta) la cui domanda è sottoposta a condizione di procedibilità ovvero della parte cui è fatto onere di attivare la procedura di mediazione (sempre l'opposta) a provocare l'improcedibilità della domanda. Giammai la mancata partecipazione dell'opponente (la cui domanda non è sottoposta ad alcuna condizione di procedibilità ed a cui non è fatto onere di promuovere la procedura di mediazione) potrebbe provocare l'improcedibilità dell'opposizione.
Il giudice osserva inoltre, pur nella consapevolezza dell'orientamento giurisprudenziale citato, che in tema di mediazione obbligatoria, il c. 2 bis dell'art. 5 del D.Lgs. 28/10 richiede, perché la condizione di procedibilità possa dirsi avverata, che il primo incontro si concluda senza accordo. Tale incontro è disciplinato dall'art. 8 che prevede, tra l'altro, che ad esso "le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato". La condizione di procedibilità, quindi, può dirsi realizzata solo quando le parti (a ciò giuridicamente tenute) sono state messe in condizione di incontrarsi davanti ad un mediatore. L'ipotesi di mancata partecipazione delle parti al procedimento di mediazione è disciplinata dall'art. 8, c. 4 bis, che prevede, come conseguenza dell'assenza delle parti, l'applicazione di una sanzione pecuniaria e la rilevanza di tale comportamento ex art. 116 c.p.c. Nulla viene detto, invece, in ordine all'improcedibilità dell'azione. O meglio: qualcosa, sul punto, implicitamente la norma dice. Si prevede, infatti, che la mancata partecipazione al procedimento di mediazione è valutabile ex art. 116 c.p.c. Questo significa che, se la parte non partecipa alla mediazione, il processo andrà avanti e dovrà concludersi con una pronuncia di merito, nell'ambito del quale l'assenza dell'attore o del convenuto sarà valutabile come argomento di prova contro l'assente. In conclusione l'assenza della parte, quand'anche sia attrice, all'incontro di mediazione disposto ex art. 5 D.Lgs. 28/10, è sì punita dal D.Lgs. n. 28/10, ma non con l'improcedibilità, bensì con le sanzioni di cui all'art. 8, c. 4 bis (cfr. Tribunale Savona, 19/10/2018, (ud. 19/10/2018, dep. 19/10/2018).°